El Tribunal Supremo no encuentra ninguna razón para desdecirse del desvío de poder que supuso el ascenso de Dolores Delgado por parte del Fiscal General Álvaro García Ortiz y sí para criticar el tono de su recurso.
“Dejando al margen el carácter francamente irrespetuoso de algunas de las expresiones empleadas en el escrito por el que se promueve este incidente de nulidad de actuaciones, la verdad es que ninguna de las alegadas vulneraciones de derechos fundamentales puede sostenerse”, señala la Sala de lo Contencioso-Administrativo.
En concreto, Dolores Delgado solicitaba que se revisara la anulación de su promoción a la máxima categoría de la carrera fiscal y dejara sin efecto la sentencia del pasado 21 de noviembre que anulaba el Real Decreto de su ascenso.
En aquella sentencia, el TS le dio la razón al fiscal Luis Rueda, aspirante al cargo que se quedó sin la plaza, y apreció una “desviación de poder visible e innegable” por parte del Fiscal General Álvaro García Ortiz su “sucesor y estrecho colaborador”, que la propuso “por si fuera poco de manera rápida y sin solución de continuidad”.
En un auto, la Sala señala en primer lugar que la decisión de anular su nombramiento como fiscal de Sala de la Fiscalía togada del Tribunal Surpemo, no vulneró la igualdad de trato, del artículo 14 de la Constitución, ya que la recurrente no explica qué similitud tiene su caso con el del coronel Diego Pérez de los Cobos, que cita en su escrito, donde el Supremo, a diferencia de lo ocurrido con el nombramiento de Delgado, no apreció una desviación de poder.
Según los magistrados “conviene no olvidar que, cuando de desviación de poder se trata, es absolutamente crucial el dato probatorio; es decir, que resulte claramente establecido que la finalidad buscada por la Administración fue una distinta de la que elordenamiento atribuye a la potestad administrativa ejercida. Y esto, que era absolutamente diáfano e incontestable en el presente caso a la vista del material probatorio existente, no lo era en el del señor Pérez de los Cobos Orihuel”.
Tampoco aprecia vulneración del artículo 23.2 de la Constitución (derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes) “porque -aun admitiendo a efectos argumentativos que el acto administrativo cumpliera todos los requisitos legalmente exigidos y que la señora Delgado García tuviera méritos sobrados- no debe olvidarse que la desviación de poder es un vicio autónomo y diferenciado de los actos administrativos. Tan es así que consiste en que, si bien la apariencia externa del acto es ajustada a Derecho, se busca una finalidad diferente de la legalmente prevista. En otras palabras, contrariamente a lo que sostiene la parte promotora de este incidente de nulidad de actuaciones, que un acto administrativo cumpla todos los requisitos legalmente exigidos no lo inmuniza de posible desviación de poder”.
Por último, también desestima una vulneración del artículo 24 de la Constitución “porque la sentencia explica claramente que el nombramiento para la plaza convocada y la promoción a la categoría de Fiscal de Sala van inextricablemente unidas, hasta el punto de que no cabe legalmente la promoción como acto administrativo independiente. De aquí que no cupiera apreciar ni falta de legitimación del recurrente ni exceso en el fallo de la sentencia”.
Anulación por desviación de poder
La sentencia, que estimó el recurso del candidato Rueda a fiscal de Sala de lo Militar, anuló el Real Decreto y ordenó la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la propuesta del Fiscal General del Estado al Consejo de Ministros para la cobertura de la plaza.
El Supremo apreció desviación de poder en la propuesta de nombramiento del fiscal general del Estado al Consejo de Ministros, ya que tuvo por finalidad asegurar a Dolores Delgado su promoción a la máxima categoría de la Carrera Fiscal.
“La finalidad declarada del fiscal General del Estado fue reparar lo que él reputaba una laguna en la ley: que quien sin tener la más alta categoría en la Carrera Fiscal es nombrado Fiscal General del Estado no sea automáticamente promovido, al cesar en el cargo, a la categoría de Fiscal de Sala”, señaló la sentencia.
Se trata de una resolución adoptada por unanimidad de la Sala que recordaba que “ lograr este objetivo era, en sus propias palabras, una prioridad. Además, no cabe subestimar toda la secuencia: iniciativa de convocatoria de la plaza por la propia codemandada cuando aún era Fiscal General del Estado, dimisión poco después de dicho cargo por razones de salud, convocatoria de la plaza y presentación de solicitud por la señora Delgado García, propuesta a favor de ella por quien fue su estrecho colaborador y en ese momento ya su sucesor; y todo ello, por si fuera poco, de manera rápida y prácticamente sin solución de continuidad".
Una vez rechazado este incidente de nulidad, Dolores Delgado tiene vía libre para recurrir al Tribunal Constitucional.
